刑事当事人和解作为宽严相济刑事政策的重要举措，目前学者们主要是从刑事角度探讨，鲜有从民法视角研究者。其实，刑事当事人和解契约（简称“和解契约”）本质上是一种民事契约，只有从民法视角深入解读，才能对刑事当事人和解制度理解准确、运用得当。

    一、“刑事和解”：对和解契约性质的误读

刑事当事人和解是指刑事诉讼当事人就认罪、赔偿、道歉等内容达成和解，办案机关依法认可并据此对加害人（即犯罪嫌疑人或者被告人）作出宽缓处理的制度。我们通常将此称为“刑事和解”，其实并不妥当，因为这种和解是一种民事和解，而非刑事和解，其根本原因在于和解契约的民事性质。

    １．契约内容决定了和解契约的民事性质。这种和解的本质是刑事当事人就民事责任内容达成和解，使侵权行为之债转化为契约之债。从和解内容分析，加害人向被害人认罪、赔礼道歉与赔偿显然属于民事责任。被害人请求或者同意办案机关对加害人作出宽缓处理，虽关涉加害人的刑事责任，但此为加害人履行合同的特殊方式，是一方当事人（即被害人）依照合同约定向合同当事人以外的主体（即办案机关）履行合同约定的行为。这只表明和解契约是涉他契约，是特殊的民事契约，并不能否定和解契约的民事性质。至于办案机关对加害人作出宽缓处理，则是办案机关行使自由裁量权，是当事人达成和解之后在刑事诉讼中的效力问题。和解契约与刑事加害人的刑事责任承担具有一定的联系，但这并不影响和解契约的民事性质。这与辩诉交易截然不同。辩诉交易是检察机关和被告人进行磋商，检察机关以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩。辩诉交易的内容直接指向被告人的刑事责任。因此辩诉交易是刑事契约，和解契约是民事契约，我们通常所称的“刑事和解”其实是民事和解，辩诉交易才是真正的刑事和解。

    ２．契约主体决定了和解契约的民事性质。加害人的行为在刑法上的犯罪行为性质，并没有消弭其在民法上的侵权行为属性。加害人行为的双重性导致其法律责任的双重性，即法律责任重合。易言之，加害人除应承担刑事责任外，还应承担民事责任。这就决定了加害人与被害人的双重身份。在刑事诉讼中，加害人是犯罪嫌疑人或刑事被告人，被害方是被害人。在民法上，加害人与被害人分别为债务人与债权人。具体而言，二者在和解契约缔结之前分别为侵权之债的债务人与债权人，在和解契约缔结后为契约之债的债务人与债权人。在和解契约方面，被害人与加害人具有平等法律地位，任何一方不具有管理与强制对方的权力，因此都是私法主体。办案机关虽对和解契约进行监督与确认，但并非契约主体，因此，和解契约纯系发生于私法主体之间的民事契约。而辩诉交易的契约主体是检察机关和被告人，二者只存在刑事法上指控与被指控的关系。

    ３．其他国家与地区的法律规定。一些国家在民法典中对和解契约的民法性质作了明确规定。法国、德国、日本、意大利、奥地利、荷兰等绝大多数大陆法系国家在民法典均将和解契约作为一种特别契约明确规定。我国大陆对和解契约尚无规定，民法学界探讨不多。

    二、“刑事当事人和解”：对“刑事和解”的匡正

    “刑事和解”的本质是民事和解，因此这一称谓名不副实。笔者认为，“刑事和解”是Ｖｉｃｔｉｍ－ｏｆｆｅｎｄｅｒ Ｒｅｃｏｎｃｉｌｉａｔｉｏｎ的误译。可能意识到“刑事和解”的不足，有人译为“被害人与犯罪人和解”，还有人译为“被害人与加害人的和解”。其实，这两种翻译也不尽科学：一是矫枉过正，未突出和解主体同时也是刑事诉讼当事人，无法将该制度与一般的民事和解区别开来。二是不够简洁。三是刑事当事人和解是法院判决之前完成的，因此第一种译法将犯罪嫌疑人或被告人称为“犯罪人”，违反无罪推定原则。

    笔者认为，宜将“刑事和解”改称“刑事当事人和解”，将达成的契约称为“刑事当事人和解契约”，以凸显该制度的特征，既与检察机关作为缔约主体的“刑事和解”区别开来，也与一般的民事和解区分开来。需要说明的是，此处的“刑事”只是说明和解契约主体同时也是刑事诉讼当事人，以区别于一般的民事和解。

    三、和解契约的制度建构：基于民法的分析

    和解契约主体同时又是刑事诉讼当事人，因此和解契约在适用范围、缔约时间等方面受制于刑事法的规定与政策考量，从而迥异于一般的民事契约。但它本质上为民事契约，因此仍应以民法的原理与思维来建构和解契约制度。下面，以民法思维对争议较大的几个重要问题加以分析。

    １．对所有法律主体一视同仁。通说认为只有自然人才能进行和解，单位不能成为和解契约主体。笔者认为，单位与自然人具有平等的法律地位，对所有法律主体应当同等对待，不能厚此薄彼。某种法律主体应否作为和解契约主体，不应基于自然人与单位的界分，而应基于刑事当事人和解制度自身要求的考量。单位为被害人时，完全可以而且应当作为和解契约主体。单位法益并不当然地优先于个人法益，侵害单位法益的社会危害性也未必就大于侵害个人法益。在实践中，绝对否定被害人单位作为和解契约主体有悖于和解制度的初衷。譬如，甲由于所在企业拖欠工资而盗窃该企业的物品，因他人举报而被公安机关以涉嫌盗窃罪立案侦查。企业考虑到自己有一定过错，甲平时表现很好，工作比较突出，并且担心甲的岗位换人会给企业带来损失，便希望办案机关对甲从轻处理。此案适用和解，对甲个人生活、企业经营与社会和谐均有利。当然，单位为加害人时，不宜作为和解契约主体。这是因为单位犯罪往往是危害社会主义经济与社会秩序、受贿、私分国有资产等性质严重的犯罪，而刑事当事人和解制度一般适用于轻微刑事案件。

    ２．意思自治：过程自主与内容自愿。意思自治是民法的基本理念与灵魂。当事人最清楚自己的需求，是自己利益的最佳判断者，应当自己决定契约过程与内容。对和解契约我们也应秉持这一理念。但时下关于在和解中什么机关作为主持人、坚持什么赔偿标准等问题争论较大，实践做法不一。其实，这是用公法思维解决私法问题的逻辑。办案机关主要应向当事人认真履行有关告知义务，在当事人和解后审查契约内容。对于是否请主持人、请谁做主持人，应由当事人自行协商确定。有人认为，有主持人参与和解可以防止一方当事人胁迫对方。其实，胁迫等违法行为一般是在背后完成的，主持人的监督只能流于形式。

    至于加害人是否赔偿、赔偿多少，也应由当事人自愿达成协议确定，国家机关与社会团体尽量不干预。当事人缔结契约的过程就是双方讨价还价的过程。一是和解的根本特征是一方或者双方当事人作出让步，因此只要是基于自愿，加害人多赔偿、少赔偿甚至不赔偿都是正常的。二是加害人多赔偿符合现代民法理论，传统民法损害填补理论不利于侵权行为的预防与制裁。三是加害人极可能因被害人谅解而受到宽缓处理，其多赔偿也在情理之中。四是精神损害赔偿不仅取决于损害程度，还取决于其他诸多因素，难以制定统一赔偿标准。办案人员与调解员均难以准确把握精神损害赔偿标准，从目前法院判决现状便可窥见一斑。五是办案人员参与缔约过程，说服当事人，容易造成权力寻租，滋生腐败。

    ３．契约效力与契约履行的必要规制。意思自治并不排除国家基于正义的考量，对契约进行必要的规制与干预。和解意在当事人通过自行协商达到定分止争的目的。所以，各国为维护法律关系的安定性，对和解契约的无效与可撤销事由比其他契约规定得更为严格，原则上不得以错误、乘人之危为由撤销契约或者认定契约无效。但并非和解契约不能撤销或者被认定无效，相反，非正义的契约是可撤销或无效的。对于契约当事人并非真正加害人（譬如顶替真正加害人）的，和解契约无效。被害人被欺诈或者胁迫的，和解契约可撤销或者无效。但是，如果加害人以履行赔偿为诱饵骗取被害人信任却在得到宽缓处理之后而违约甚至又侵犯被害人权利的，和解契约仍然有效，应当强制加害人履行合同，同时应当撤销对加害人的宽缓处理决定，按照正常程序追究其责任。